Der Auftragnehmer (AN) erhält nach öffentlicher Ausschreibung den Zuschlag auf sein Angebot. In den Vergabeunterlagen sind verschiedene Vertragstermine vorgesehen. In der Bauanlaufbesprechung wird vereinbart, dass die Gesamtbaumaßnahme im Dezember 2016 fertig gestellt werden soll. Aus dem Protokoll über die Besprechung ergibt sich, dass sämtliche vertragsrelevanten Termine zwingend einzuhalten sind. Als sich abzeichnet, dass der AN den in der Bauanlaufbesprechung vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhalten kann, kündigt der AG den Vertrag aus wichtigem Grund. Der AN argumentiert, im Vertrag sei kein Fertigstellungstermin festgelegt worden, so dass er nicht in Verzug geraten sei.
Ist die Kündigung des AG wirksam? Ja!
Der AN verliert sowohl in I. Instanz vor dem LG Hannover (Urteil vom 02.03.2020, Az.: 12 O 92/18) als auch in II. Instanz vor dem OLG Celle (Beschluss vom 26.02.2021, Az.: 4 U 37/20). Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (Beschluss vom 11.11.2021, Az.: VII ZR 236/21).
In der Bauanlaufbesprechung wurde vereinbart, dass der Gesamtfertigstellungstermin zwingend einzuhalten ist. Durch den anschließend erstellen detaillierten Bauablaufterminplan, der im Übrigen gemeinsam abgestimmt wurde, und durch das anschließende Protokoll ist deutlich geworden, dass der AG den Montageendtermin als Vertragstermin festschreiben wollte und die Gesamtmaßnahme im Dezember 2016 fertiggestellt werden sollte.
Hätte der AN eine solche zusätzliche Vertragsfrist nicht vereinbaren wollen, hätte er nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, die vorliegend analog anzuwenden sind, unverzüglich widersprechen müssen, was er jedoch nicht getan hat. Erhält der AN zeitnah zur Verhandlung über den bereits geschlossenen Vertrag das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem die Abänderung des Vertrags zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen – so wie es der Fall wäre, wenn er nach einer Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten hätte. Er muss der Vereinbarung, die sein Mitarbeiter getroffen hat, nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätzen unverzüglich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zu Stande kommt
Fazit:
Zwar gilt Schweigen im Rechtsverkehr grundsätzlich nicht als Willenserklärung. Etwas anderes kann sich durch ein Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ergeben.
Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist ein Schreiben, das die Vorverhandlungen, die tatsächlich oder zumindest aus der Sicht des Bestätigenden zum Vertragsschluss geführt haben, anschließend schriftlich festhält. Das Bestätigungsschreiben dient also in der Regel als Beweisurkunde. Nimmt der Empfänger das Bestätigungsschreiben widerspruchslos hin (der Empfänger schweigt), so muss er den Inhalt als richtig gegen sich gelten lassen. Der Vertrag kommt mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens zustande.
Erhält der Auftragnehmer zeitnah zur Verhandlung über den bereits geschlossenen Vertrag das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem eine Abänderung des Vertrags zu erkennen, ist er verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt – das gilt auch bei öffentlichen Bauaufträgen. Ein Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann fatale Folgen nach sich ziehen.
Dem Grundsatz, dass im Handelsverkehr der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt nicht gegen sich gelten lassen will, liegt ein Handelsbrauch zu Grunde, der zwischenzeitlich zu Gewohnheitsrecht geworden ist. Damit ist es stärker als nur ein Handelsbrauch und kann von keiner Partei einseitig, zum Beispiel in AGB ausgeschlossen werden. Der persönliche Anwendungsbereich ist nicht mehr nur auf Kaufleute beschränkt; es reicht die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit. Persönlich anwendbar sind die Regeln über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch auf Personen, die wie ein Kaufmann selbstständig sind und in größerem Umfang am Rechtsverkehr teilnehmen, sowie Gemeinden und Behörden im fiskalischen Tätigkeitsbereich.
Ausnahme:
Ein Vertrag oder eine Vertragsänderung kommt ausnahmsweise dann nicht durch Schweigen zustande, wenn der Vertragsinhalt offensichtlich und bewusst falsch im Bestätigungsschreiben widergegeben wurde.
Zur Autorin:
Rechtsanwältin Isabel Rothe ist zugleich Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht. Sie ist deutschlandweit tätig und vertritt die Interessen von namhaften Bauunternehmungen.