Baustopp durch Vergabenachprüfungsantrag?

Nicht nur bei Bauaufträgen, auch bei der Beschaffung von Dienst- und Lieferleistungen stellt sich nicht selten die Frage, ob bei vergaberechtswidrig erteilten Aufträgen die Nachprüfungsinstanz, wie etwa die Vergabekammer, in das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und dem tatsächlich beauftragten Unternehmen eingreifen kann und etwa einen Baustopp oder Ausführungsstopp verfügen darf.


Wenn nämlich ein vergaberechtswidrig zustande gekommener Vertrag vollzogen wird, obwohl zugleich im Vergabenachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Auftragserteilung überprüft wird, kann der Auftrag noch vor der Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanz bereits beendet und ausgeführt sein. Die Aussicht des an sich bestbietenden Unternehmens auf den Auftrag wäre somit erloschen.


Hat also das benachteiligte Unternehmen deshalb einen Anspruch darauf, dass die Nachprüfungsinstanz die rechtswidrige Vertragsausführung stoppt, durch Untersagung der weiteren Durchführung des geschlossenen Vertrages (etwa durch einen Baustopp), bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens? Die Antwort auf diese Frage ist (im Moment noch) eindeutig zu geben: Sie lautet Nein!


Zu dieser Frage nahm nämlich jüngst die Vergabekammer München als „Obiter dictum“ mit Beschluss vom 03.05.2021 (Az.: 3194.Z3-3_01-21-26) Stellung.


Sachverhalt:


Die Antragsgegnerin (AG) veröffentlichte eine Bekanntmachung für einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Das Angebot der Antragstellerin (ASt) war das günstigste. Die AG schloss die ASt gleichwohl vom Vergabeverfahren aus. Diese stellte zunächst einen Vergabenachprüfungsantrag vor der Vergabekammer gegen den Ausschluss ihres Angebotes. Nach einem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer, half die AG dem Nachprüfungsverfahren ab und erteilte der ASt den Zuschlag. Später kündigte die AG der ASt jedoch den Auftrag und begründete dies damit, dass mit einer vollständigen Leistungserbringung bis zum vertraglichen Fertigstellungstermin nicht zu rechnen sei. Kurz darauf beauftragte die AG ein anderes Unternehmen mit der Durchführung der Bauarbeiten. Nachdem den daraufhin erhobenen neuen Rügen der ASt nicht abgeholfen wurde, erhob die ASt erneut einen Nachprüfungsantrag und beantragte unter anderem, gestützt auf § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB, der AG zu untersagen, den Vertrag mit dem beauftragten Unternehmen über die Ausführung der Tiefbauarbeiten bis zu einer Entscheidung über den Nachprüfungsantrag weiter zu vollziehen.


Entscheidung:


Die Vergabekammer München führte in der Entscheidung als „Obiter dictum“ aus, es sei bereits unklar, ob der gestellte Antrag nach § 169 Abs. 3 GWB, die Vertragsdurchführung vorläufig zu untersagen, überhaupt statthaft ist, da der Wortlaut des § 169 Abs. 3 GWB einen Eingriff mit vorläufigen Maßnahmen nur in ein Vergabeverfahren, nicht aber in die Vertragsdurchführung gestatte. § 169 Abs. 3 GWB biete keine Rechtsgrundlage, um die Durchführung eines geschlossenen Vertrags, der möglicherweise unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines EU - weiten Vergabeverfahren, geschlossen wurde, zu untersagen. Da das GWB auch in den weiteren Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren keinen Rechtsschutz gegen den faktischen Vollzug vergaberechtswidrig abgeschlossener Verträge vorsieht, müsste die ASt eine einstweilige Verfügung vor den ordentlichen Gerichten beantragen (Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG). Deren Erfolgsaussichten würden dann unter anderem aber von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens vor der Vergabekammer abhängen.


Kritik:


Die Vergabekammer München selbst lässt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der eigenen Entscheidung durchblicken: Es spreche viel dafür, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der derzeitigen Fassung des § 169 Abs. 3 GWB beziehungsweise der fehlenden Möglichkeit, überhaupt vor den Nachprüfungsinstanzen gegen einen faktischen Vollzug eines öffentlichen Auftrags mit vorläufigen Maßnahmen vorzugehen, Art. 2 Abs. 1 Ziffer a) der Rechtsmittelrichtlinie (2007/66/EG) unzureichend umgesetzt habe. Dieser verpflichtet nämlich die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass für Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, um den behaupteten Verstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören auch Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder die Durchführung jeder sonstigen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen.


Da diese Vorgaben auch für Nachprüfungsverfahren nach Art. 2d der RL 2007/66/EG gelten, müssten die deutschen Nachprüfungsinstanzen nach Auffassung der Vergabekammer die Befugnis haben, die Durchführung von sonstigen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers - wie zum Beispiel eine Bedarfsdeckung durch faktischen Vollzug eines unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahren geschlossenen Vertrags - vorläufig bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu untersagen.


Resümee und Ausblick


Nach hiesiger Einschätzung ist ein Antrag gemäß § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB gerichtet auf die die Untersagung der weiteren Durchführung des geschlossenen Vertrages - vorläufig bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens – nicht völlig aussichtslos.


Wenn ein solcher Antrag gestellt wird, ist zu beachten, dass sich Artikel 2 Abs. 1 Ziffer a) der RL 2007/66/EG ausschließlich an die Mitgliedsstaaten richtet, so dass es eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedürfte, um zu klären, ob § 169 Abs. 3 GWB gegen seinen Wortlaut richtlinienkonform so ausgelegt werden kann, dass mit der Gefährdung von Rechten im Vergabeverfahren in § 169 Abs. 3 GWB nicht allein gemeint ist, dass Rechte der Antragstellerin in einem noch laufenden Vergabeverfahren gefährdet sein müssen, sondern dass diese Rechte auch durch ein unzulässigerweise durch Zuschlag beendetes Vergabeverfahren, also durch die Durchführung eines Vertrags, gefährdet werden können, gegen welches ein Nachprüfungsantrag zulässig erhoben wurde.


Die Vorlage der Vergabekammer zu dieser Frage muss an den EuGH erfolgen. Bei einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV ist allerdings mit einem immensen Zeitaufwand zu rechnen, sodass sich in der Zwischenzeit der Antragsgrund erledigt haben könnte. Es bleibt aber gleichzeitig die Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung vor den Zivilgerichten zu beantragen. Die Klärung dieser spannenden Frage bleibt abzuwarten.


Zum Autor:

Rechtsanwalt Karl Heuser ist Experte im Vergaberecht. Er berät und vertritt Bieter und öffentliche Auftraggeber deutschlandweit in allen Belangen des Vergaberechts.

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