Immer wieder gibt es Streit darüber, wie Leistungsbeschreibungen und Leistungsverzeichnisse zu verstehen sind und wie weit das Angebots- und Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers reicht, d. h. welche Leistungen nach einem LV ohne Anspruch auf gesonderte Vergütung geschuldet sind. Solche Diskussionen ergeben sich beispielsweise dann, wenn unvorhergesehene Bodenbelastungen angetroffen werden. Ein anderes Beispiel ergab sich kürzlich in unserer Beratungspraxis. Es betraf die Frage, wie die Anlieferung des Materials für den Überbeton von Gründungspfählen zu vergüten ist, wenn im LV lediglich die Herstellung der Ortbetonpfähle und das Abspitzen des nach der ZTV-ING herzustellenden Überbetons (im LV nur über den Verweis auf die ZTV enthalten) beschrieben ist, die Lieferung des Betons für diese Übermenge jedoch nicht.
Eine Klärung dieser Frage lässt sich nach unserer Einschätzung womöglich einem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21.09.2020 – 29 U 171/19 – entnehmen. In dem von diesem Gericht entschiedenen Fall ging es um die streitige Frage einer Mehrvergütung wegen unvorhergesehener Bodenbelastungen. In diesem Streit hatte das erstinstanzliche Landgericht die Klage abgewiesen.
Dem hat das Oberlandesgericht Frankfurt jedoch eine Absage erteilt. Es hat klargestellt, dass daraus, dass sich einem mit den Ausschreibungsunterlagen verteilten Baugrundgutachten klare Aussagen zur Schadstoffbelastung nicht entnehmen ließen, nicht geschlossen werden kann, dass der Auftragnehmer als Bieter insoweit alle Risiken übernommen habe. Vielmehr hat es zu Recht betont, dass der Bieter, der an einem auf den Abschluss eines VOB-Vertrags abzielenden Vergabeverfahren teilnimmt, darauf vertrauen darf, dass der Ausschreibende (v.a. öffentliche Auftraggeber) die Ausschreibungsregeln der VOB/C – jeweils Abschnitt 0 – einhält. Diese Ausschreibungsregeln sähen in dem von ihm entschiedenen Fall eine Beschreibung der Bodenverhältnisse vor, soweit diese für die Kalkulation der Bieter erheblich sind, und zwar auch hinsichtlich der Belastung mit Schadstoffen, die für die Kosten der Entsorgung eine erhebliche Rolle spielen (Nr. 0.1.20 der DIN 18.299). An dieser habe es jedoch gefehlt. Es habe sich auch nicht für jeden fachkundigen Bieter aus der Leistungsbeschreibung, aus anderen Vertragsbestandteilen oder aus den Umständen „aufgedrängt“, dass die Wahrscheinlichkeit einer Bodenbelastung bestehe. Der Bieter sei auch nicht verpflichtet gewesen, diesbezüglich Erkundigungen zu veranlassen. Die ältere Rechtsprechung zum „frivolen Bieter“ sei überholt. Daher konnte der Auftragnehmer in dem von dem Oberlandesgericht Frankfurt entschiedenen Fall eine Nachtragsvergütung fordern.
In einem anderen Fall aus der Beratungspraxis unserer Kanzlei sind wir zu dem Ergebnis gelangt, dass bezogen auf das Beispiel der Gründungspfähle ebenfalls die Ausschreibungsregeln des Abschnitt 0, und zwar hier der DIN 18331 verletzt wurden, sodass ein gesonderter Vergütungsanspruch zu bejahen war. Konkret ergibt sich aus Nr. 0.5.1 DIN 18 331, dass für sogenannte massige Bauteile wie Überbeton als Abrechnungseinheit das Raummaß (Kubikmeter) vorzusehen ist, während für die Betonpfähle nach Nr. 0.5.3 das Längenmaß und für das Herrichten der nach Nr. 0.5.4 die Abrechnung nach Stückzahl vorgegeben ist. Diese Ausschreibungsregeln hatte der öffentliche Auftraggeber jedoch nicht beachtet. Er hat vielmehr lediglich die Abrechnung der Ortbetonpfähle (Längenmaß) und das Herrichten der Pfahlköpfe (Stückzahl) vorgesehen, jedoch keinerlei Angaben zu der Lieferung des nach der ZTV-ING herzustellenden Überbetons in das LV aufgenommen. Nach hier vertretener Auffassung ist daher die Lieferung des Überbetons gesondert zu vergüten und nicht im Einheitspreis für die Herstellung der Betonpfähle enthalten. Die Unklarheit im LV geht nach unserer Auffassung zulasten des Auftraggebers. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie die Angelegenheit geklärt wird. Sofern der Auftraggeber nicht einsichtig ist, wird eine gerichtliche Klärung erfolgen müssen.
Zum Autor:
Rechtsanwalt Thomas Bernd ist Fachanwalt für Vergaberecht sowie für Bau- und Architektenrecht. Er berät und vertritt deutschlandweit in allen Bereichen des Vergabe- und Baurechts.