Die Auftraggeberin (AG) hatte den Neubau einer Straßenüberführung öffentlich ausgeschrieben und in ihren Besonderen Vertragsbedingungen - die auch Teil der Ausschreibungsunterlagen wurden - die Zuschlagsfrist sowie Beginn und Ende der Ausführungsarbeiten terminiert. Die Auftragnehmerin (AN) erhielt nach mehrfacher Verlängerung der Bindefrist letztlich den Zuschlag auf ihr Angebot. Neben diesem verzögerten Zuschlag kam es aufgrund einer fehlenden Bauerlaubnis zu einer weiteren Bauverzögerung. Die AN meldete deshalb Mehrkostenansprüche wegen verzögertem Zuschlag sowie der durch den Baustopp eingetretenen Bauverzögerung an. Darüber hinaus machte sie die Erstattung der Kosten des Privatgutachten zur Feststellung der ihr entstandenen Mehrkosten geltend. Zu Recht?
Nein!
Der BGH hat mit Urteil vom 22.10.2020 (VII ZR 10/17) die in der Rechtsprechung und Literatur äußerst umstrittenen Frage entschieden, ob die Kosten zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B erstattungsfähig sind. Dies sei bei den Kosten eines Privatgutachtens, die der AN zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, gerade nicht der Fall. Dies gilt entsprechend auch für die Kosten eines Privatgutachtens aufgrund verzögerter Vergabe. Grund hierfür ist nach Auffassung des BGH der entgegenstehende Wortlaut des § 2 Abs. 5 VOB/B: Die Kosten, die zur Ermittlung der geschuldeten Vergütung im Falle einer fehlenden Parteivereinbarung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, könnten gerade nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein.
Zur Autorin:
Rechtsanwältin Yoneia Shamsdin berät im Bereich Bau- und Architektenrecht
in allen Rechtsfragen des privaten und öffentlichen Baurechts.