Eine mangelfreie Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt und das entscheidenste Ereignis am Ende eines Bauvorhabens, insbesondere für den Werkunternehmer. Denn der Eintritt des Gefahrübergangs, der Beginn der Gewährleistungsfrist, die Umkehr der Beweislast für Mängel und die Fälligkeit des Werklohns knüpfen jeweils an eine erfolgte ABNAHME an.
Der Auftragnehmer hat also ein immenses Interesse, frühzeitig nach Fertigstellung der Leistung eine Abnahme des Werkes durch den Auftraggeber zu erreichen – wobei das Vorhandensein von Mängeln der Abnahme grundsätzlich nicht entgegensteht.
Nach § 640 BGB ist der Besteller, also der Auftraggeber, verpflichtet, das vertragsgemäße Werk abzunehmen - der Werkunternehmer, der die Leistung abnahmereif, d.h. vollständig und ohne wesentliche Mängel erbracht hat, hat einen einklagbaren Anspruch hierauf.
Dabei wird die Abnahme definiert als die Entgegennahme der Leistung durch den Besteller und Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß.
In der Regel erfolgt die Abnahme förmlich: Das Objekt / Bauwerk wird gemeinsam durch die Parteien begangen, im Detail besichtigt und ein Abnahmeprotokoll gefertigt in dem ggf. vorzunehmende Restarbeiten und / oder Mängel vermerkt werden und das von beiden Vertragsparteien unterschrieben wird.
Betreffend die Mängel, die der Besteller bei der Begehung feststellen kann, hat er sich seine Rechte im Abnahmeprotokoll gemäß § 640 Abs. 3 BGB vorzubehalten, ansonsten wird er seiner diesbezüglichen Ansprüche verlustig. Auch aus diesem Grund kann eine Abnahme also grundsätzlich trotz vorhandener Mängel erfolgen.
Der Werkunternehmer hat die Beweislast für die erfolgte Abnahme. Alles was schwarz auf weiß vorgelegt werden kann, erleichtert die Beweisführung in einem gerichtlichen Verfahren ungemein. Die allermeisten Werkunternehmer handeln daher nach dem Motto: "Hauptsache unterschriebenes Abnahmeprotokoll!"
Das OLG München zeigt jedoch mit seiner Entscheidung, Beschluss vom 18.03.2019, die vom BGH nicht zur Revision zugelassen wurde, dass dem nicht so ist.
In dem vom OLG München entschiedenen Fall hatte der Auftragnehmer eine noch offene Restwerklohnforderung eingeklagt und den Nachweis der Fälligkeit des Werklohns - also der erfolgten Abnahme - durch ein unstreitig vom Auftraggeber unterzeichnetes Abnahmeprotokoll geführt.
Der Auftraggeber verteidigte sich und behauptete eine Abnahme habe trotz unterzeichnetem Abnahmeprotokoll inhaltlich nicht stattgefunden. Die Leistung sei wegen zahlreicher beachtlicher Mängel nicht abnahmereif herstellt. Zwei Wochen vor dem vereinbarten Abnahmetermin habe er auf Mängel hingewiesen und diese gerügt. Aus der Anzahl der in dem Abnahmeprotokoll aufgeführten, noch zu erledigenden Arbeiten, ergebe sich, dass das Werk nicht abnahmereif war. Es handele sich beim unterschriebenen und als „Abnahmeprotokoll“ überschriebenem Dokument nur um einen Zwischenstandsbericht.
Sowohl das erstinstanzliche Landgericht, als auch das Oberlandesgericht München im Berufungsverfahren, folgten dem Auftraggeber und wiesen die Werklohnklage mit der Begründung, der Werklohn sei mangels Abnahme nicht fällig, ab.
Der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls spreche zwar für eine ausdrücklich erfolgte Abnahme. Zur Feststellung, ob tatsächlich eine Abnahme erfolgt ist, sei aber nicht nur isoliert auf das Abnahmeprotokoll abzustellen, sondern auch sämtliche anderen Dokumente heranzuziehen, so auch die Korrespondenz vor dem eigentlichen Abnahmetermin.
Der Auftragnehmer habe deshalb nicht davon ausgehen können, dass der Auftraggeber trotz Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptieren wolle.
Ein unterschriebenes Abnahmeprotokoll hat zwar die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich, wie der BGH schon 2002 entschied. Diese Vermutung lässt sich aber widerlegen, wie der Beschluss des OLG München zeigt und zwar relativ einfach durch Vorlage von vor der Abnahme geführter Korrespondenz, in welcher Mängel gerügt wurden, sowie außerhalb oder während der Objektbegehung getätigter Äußerungen oder dem Verhalten des Auftraggebers.
Fazit:
Der Werkunternehmer sollte also vor dem Abnahmetermin gerügte Mängel und durch den Auftraggeber bekundete Beanstandungen nicht einfach übergehen und sich nicht blindlings auf das unterzeichnete Dokument „Abnahmeprotokoll“ verlassen.
Zur Autorin:
Rechtsanwältin Nicole Gräwer ist Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht. Sie vertritt deutschlandweit Bauunternehmer und Handwerker bei der Durchsetzung ihrer rechtlichen Interessen.