Kompletter Abriss und Neuherstellung - Wann ist die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig?

Der Werkunternehmer ist verpflichtet ein mangelfreies Werk herzustellen. Bei Vorliegen eines Mangels ist er damit nicht nur zur Nacherfüllung berechtigt, sondern auch verpflichtet. Eine Nachbesserung verweigern, also die Mängelbeseitigung ablehnen, kann der Werkunternehmer ohne sich Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers auszusetzen nur, wenn die Beseitigung des Mangels nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist (§ 635 Abs. 3 BGB).


Unverhältnismäßig ist die Mängelbeseitigung, wenn das Bestehen auf eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände gegen Treu und Glauben verstößt. Das ist jedoch nicht automatisch immer dann gegeben, wenn die Kosten der Mängelbeseitigung die Neuherstellungskosten überschreiten. Feste Kostengrenzen sind von der Rechtsprechung ebenfalls nicht definiert, vielmehr kommt es bei der Beurteilung auch auf den Verschuldensgrad des Auftragnehmers an.


So hat das OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 09.07.2019 – 10 U 14/19 entschieden, dass der Auftragnehmer sich auf eine Unverhältnismäßigkeit trotz erheblicher Überschreitung der Neuherstellungskosten zur Mängelbeseitigung dann nicht berufen kann, wenn er grob fahrlässig ein falsches Material verbaut hat.


In dem vom OLG Stuttgart entschiedenen Fall hatten die Auftraggeber den Werkunternehmer mit der Errichtung eines Einfamilienhauses beauftragt. Vereinbart war die Ausführung einer sog. weißen Wanne wegen drückendem Wasser. Unter die Bodenplatte sollte eine Dämmung aus extrudierendem Polystyrol (XPS) eingebaut werden. Der Werkunternehmer hat stattdessen eine Dämmung aus expandierendem Polystyrol eingebaut (EPS), welche nach den Herstellervorgaben zum Einbau bei drückendem Wasser und unter tragenden Bodenplatten nicht zugelassen ist.


Der Mangel wird nach teilweiser Errichtung des Gebäudes erkannt und gerügt, die Mängelbeseitigung durch den Werkunternehmer nach erfolgter Fristsetzung durch die Auftraggeber allerdings verweigert, mit dem Verweis auf die Unverhältnismäßigkeit und auf andere Sanierungsmöglichkeiten. Zur Mängelbeseitigung also dem Austausch des falschen Dämmmaterials war ein Abriss und Neuaufbau des Gebäudes notwendig. Die Kosten hierfür zzgl. Ersatz weiterer Schäden verlangten die Auftraggeber vom Werkunternehmer im Rahmen einer Klage auf Kostenvorschuss.


Das OLG Stuttgart spricht den Auftraggebern den Kostenvorschussanspruch für den Abriss und Neubau zu, mit dem Argument, die Bauherren müssten sich mit anderen Sanierungsmöglichkeiten, die u.U. mit Nachteilen verbunden sind, nicht begnügen. Außerdem sei ein Anspruch wegen Unverhältnismäßigkeit nur dann ausgeschlossen, wenn das Bestehen auf eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umständen gegen Treu und Glauben verstößt. Dabei sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles abzuwägen, ob der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand in keinem vernünftigem Verhältnis zum Interesse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung stehe.


Nach der Entscheidung des OLG ist der erforderliche Aufwand eines Abrisses und Neuaufbaus nicht unverhältnismäßig. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit führe nicht dazu, dass der Auftraggeber ein nicht vertragsgemäß hergestelltes Werk akzeptieren muss.

Die Vorschrift des § 635 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs. 6 VOB/B gibt dem Werkunternehmer ein Verweigerungsrecht und kein Anpassungsrecht. Der Auftragnehmer muss sich also nicht auf eine kostengünstigere Mängelbeseitigung verweisen lassen, die im Ergebnis zwar zu einem mangelfreien aber nicht vertragsgemäßen Werk führt, insbesondere dann nicht, wenn Letztes mit erheblichen Nachteilen verbunden ist.


In diesem vom OLG Stuttgart entschiedenen konkreten Fall kam noch erschwerend hinzu, dass der Werkunternehmer das falsche Dämmmaterial grob fahrlässig einbaute.


Mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung kann der Werkunternehmer in der Regel nur bei einer geringen Funktionsbeeinträchtigung oder optischen Mängeln durchdringen. Auch ein Verschulden des Werkunternehmers ist ein wesentliches Abwägungskriterium. Dem Bauherrn bleibt in diesen Fällen nur ein Minderungsanspruch.


Die Entscheidung des OLG Stuttgart zeigt jedoch erneut, dass die Hürden des Unverhältnismäßigkeitseinwandes sehr hoch sind und dieser Einwand immer noch ein Ausnahmefall bleibt.


Zur Autorin:

Rechtsanwältin Nicole Gräwer ist Partnerin und Gesellschafterin der Kanzlei EISENBEIS PARTNER. Als Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht vertritt sie deutschlandweit führende Bauunternehmen.

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