Negative Einheitspreise sind kein Ausschlussgrund
Derzeit führen wir in unserer Kanzlei mehrere Gerichtsverfahren, in denen unsere Mandanten sich dagegen wehren, dass sie aus Vergabeverfahren über Bauleistungen nach der VOB/A ausgeschlossen wurden, weil sie zu einer oder mehreren LV-Positionen negative Einheitspreise angeboten hatten. In dem interessantesten dieser Fälle hatte unsere Mandantin in einer LV-Position einen sog. positionsbezogenen Nachlass kalkuliert (z.B. um sich bei Nachträgen nicht einen Nachlass auf das Gesamtangebot abziehen lassen zu müssen). Der öffentliche Auftraggeber war der Ansicht, dass dies zu einem unangemessen niedrigen Preis führe und schloss das Angebot unserer Mandantin, die Mindestbietende war, aus dem Vergabeverfahren aus (wäre sie nicht ausgeschlossen worden, hätte unsere Mandantin also den Auftrag erhalten müssen). Dies geschah, obwohl der Abstand zu dem nächsten Bieter deutlich weniger als 5 % war. Da der (Unterschwellen-)Auftrag aber bereits vergeben war, hat unsere Mandantin wegen des entgangenen Gewinns sowie der ungedeckt gebliebenen allgemeinen Geschäftskosten Klage auf Schadensersatz erhoben. Die Sache ist noch in der ersten Instanz anhängig und nicht entschieden.
Aber was gilt in solchen Fällen? Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt hat sich in einem Beschluss vom 26.08.2020 - 3 VK LSA 44/20 – zu einem vergleichbaren Sachverhalt sehr klar und nach unserer Auffassung richtig geäußert. So hat sie entschieden, dass positionsbezogene Nachlässe zur unternehmerischen Kalkulationsfreiheit gehören. Damit ist zu Recht klargestellt worden, dass es keinen Vergaberechtsverstoß darstellt, wenn ein positionsbezogener Nachlass und nicht lediglich ein Nachlass auf das Gesamtangebot gewährt wird. Dies gilt auch dann, wenn der positionsbezogene Nachlass zu einem negativen Einheitspreis führt.
Auch kommt nach der VK Sachsen-Anhalt ein Angebotsausschluss aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Preises in einem solchen Fall nicht in Betracht, da es für die Frage, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, einzig und allein auf den Gesamtpreis des Angebots ankommt. Das Vorgehen des öffentlichen AG, der aufgrund einer hohen Abweichung in Einzelpositionen ein ungewöhnlich niedriges Angebot angenommen hat, sei – so die Vergabekammer - nicht vom Vergaberecht gedeckt.
Schließlich – und auch das ist wichtig – hat die VK Sachsen-Anhalt herausgestellt, dass ein positionsbezogener Nachlass nicht zu einer unzulässigen Mischkalkulation führt, weil er nur sehr niedrige Preisen bei einigen Positionen, aber gerade keine auffallend hohen Preise bei anderen Positionen bzw. dort hin verschobene Preisbestandteile zur Folge habe.
Nach unserer Auffassung ist die Entscheidung der VK Sachsen-Anhalt konsequent und betont zu Recht, dass öffentliche Auftraggeber die Kalkulationsfreiheit der Bieter zu respektieren haben. Deshalb sind wir gespannt wie dies die Gerichte in unseren laufenden Verfahren sehen werden.
Für von einem entsprechenden Vorgehen eines öffentlichen Auftraggebers betroffene Bieter bedeutet das, dass sie sich – wenn möglich mit dem Ziel, den Auftrag zu erhalten - hiergegen wehren sollten.
Zum Autor:
Rechtsanwalt Thomas Bernd ist Fachanwalt für Vergaberecht sowie für Bau- und Architektenrecht. Er berät und vertritt deutschlandweit in allen Bereichen des Vergabe- und Baurechts.