Nachträge wegen geänderter Leistungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B oder wegen zusätzlicher Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B sind in der täglichen Baupraxis an der Tagesordnung. Sie entstehen meistens dadurch, dass das dem Bauvertrag zugrunde liegende Leistungsverzeichnis eine Lücke aufweist, oder aber, weil sich im Zuge des Baufortschritts die Notwendigkeit einer weiteren Leistung ergibt, die bei Vertragsschluß nicht absehbar war.
Der Idealfall sieht dann so aus, dass sich die Parteien des Bauvertrages einig darüber sind, dass es sich um eine Leistung handelt, die im ursprünglichen Vertrag nicht enthalten ist und sodann einvernehmlich eine Vergütung für die neue Leistung vereinbaren.
Tatsächlich entsteht meistens schon Streit über die Frage, ob die Leistung im Vertrag enthalten ist oder nicht, sodass es gar nicht erst zur Diskussion über die Höhe der Vergütung kommt. Der AG fordert stur die (Nachtrags-)Leistung, der AN kündigt Mehrkosten an und führt sie dann aus.
Bei der Rechnungslegung kommt es dann zum großen Showdown und der rechtlichen Klärung, ob es sich nun um einen Nachtrag handelt oder nicht, und welche Kosten dem AN hierfür zustehen.
Wie diese Mehrkosten zu berechnen sind, war in der Vergangenheit stets umstritten. Die überwiegende Meinung forderte eine Fortschreibung der Urkalkulation, was insbesondere in den Fällen problematisch war, in denen der AN keine Urkalkulation erstellt hatte.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 08.08.2019 (IBR 2019, 536) entschieden, dass bei der Bemessung eines neuen Preises für Mehrmengen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B - nicht für geänderte Leistungen! - die tatsächlich angefallenen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind. Ob dieses Berechnungsmodell auch für Nachtragsleistungen gelten soll, blieb leider offen.
Das OLG Düsseldorf hat nun mit Urteil vom 19.12.2019 (5 U 52/19) entschieden, dass auch bei einer geänderten Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B die tatsächlichen Mehrkosten zzgl. angemessener Zuschläge maßgeblich sein sollen. Das OLG Brandenburg hat dies in seinem Urteil vom 22.04.2020 (11 U 153/18) auch für zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B angenommen.
FAZIT:
Auch wenn der BGH dies noch nicht bestätigt hat, so scheint in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Tendenz dahingehend zu gehen, die Vergütung bei Nachtragsleistungen nach den tatsächlichen Mehrkostens zzgl. eines angemessenen Zuschlags für Wagnis und Gewinn zu berechnen. Es bedarf daher keines Rückgriffs auf eine Urkalkulation; vielmehr sollten bei Nachtragsleistungen die Mehrkosten bestmöglich dokumentiert werden (Rapporte, etc.), um diese dann später mit Erfolgt geltend machen zu können.
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