Schwarzgeldabreden am Bau sind leider fast gängige Praxis: Bauherr und Bauunternehmer verabreden die Ausführung der Bauleistungen ohne Rechnung. Der Unternehmer kann billiger ausführen, weil die Umsatzsteuer „erspart“ wird.
Rechtsfolge ist, dass wegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG i.V.m. § 134 BGB kein wirksamer Werkvertrag zwischen den beiden Beteiligten zustande gekommen ist. Dies wiederum hat zur Folge, dass beide Beteiligten wechselseitig keine Ansprüche haben, der Bauunternehmer seinen Vergütungsanspruch verliert und der Bauherr seine Gewährleistungsansprüche.
Der Bauherr muss zwar den Werklohn nicht zahlen, kann im Gegenzug aber auch keine Nachbesserung und / oder Schadenersatz wegen Mängeln fordern. (Hierzu hatten wird bereits ausführlich im Beitrag vom 23.Juli 2021 berichtet.)
Für den Fall, dass der Bauherr einen Architekten mit der Bauüberwachung beauftragte, stellt sich die Frage, ob er trotz des nichtigen Vertrages mit dem Bauunternehmer und dem damit verbundenen Ausschluss der Gewährleistungsrechte, nun den von ihm mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten wegen mangelhafter Objektüberwachung in Haftung nehmen kann.
In einem „normalen“, wirksamen Vertragsverhältnis ohne Schwarzgeldabrede, stehen dem Bauherrn sowohl im Verhältnis zum Architekten als auch im Verhältnis zum Bauunternehmer Gewährleistungsansprüche zu. Diese beiden haften als Gesamtschuldner gemäß § 421 BGB, d.h. der Bauherr kann sich aussuchen, wen von beiden er in Anspruch nimmt.
Im Innenverhältnis zwischen Architekt und Bauunternehmer besteht ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 2 BGB zu Gunsten des Architekten. Das bedeutet: Der wegen unzureichender Überwachung vom Bauherrn in Anspruch genommene Architekt kann sich beim Bauunternehmer schadlos halten und bei diesem Regress fordern.
Der Unternehmer kann sich nämlich nicht auf eine unzureichende Überwachung seiner Leistungserbringung durch den Architekten berufen, weil er keinen Anspruch auf ordnungsgemäße Überwachung durch diesen hat. Der Architekt erfüllt nämlich gerade keine Obliegenheit oder gar Verpflichtung des Bauherrn zur Überwachung des Unternehmers. Dieser ist grundsätzlich für ein von ihm verursachten Mangel selbst verantwortlich. Bei einer Verletzung der Aufsichtspflicht durch den Architekten haftet der Bauunternehmer deshalb im Innenverhältnis zum Architekten grundsätzlich allein.
Voraussetzung eines solchen Regresses ist allerdings ein wirksames Vertragsverhältnis zwischen Bauherrn und Bauunternehmer, welches überhaupt erst die Gesamtschuld begründet.
Dies ist bei Schwarzgeldabreden aber gerade nicht der Fall. Somit besteht also auch kein Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis vom Architekt zum Bauunternehmer. Mit der Schwarzgeldabrede „verliert“ der Architekt also auch gleichzeitig seinen Regressanspruch aus § 426 Abs. 2 BGB gegenüber dem Bauunternehmer.
Auch aus dem von der Rechtsprechung entwickelten Konstrukt der sog. gestörten Gesamtschuld lässt sich kein Regressanspruch ableiten, weil auch dieser zunächst ein wirksames Vertragsverhältnis voraussetzt und nur die Fälle eines Haftungsausschlusses eines Gesamtschuldners regelt.
Deliktische Ansprüche, vertragliche oder quasivertragliche Ansprüche zwischen Architekt und Bauunternehmer bestehen ebenfalls nicht.
Ergebnis ist also, dass dem Bauherrn wegen der Schwarzgeldabrede zwar keine Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Bauunternehmer zustehen, er aber nach wie vor den Architekten in Anspruch nehmen und dieser wiederum keinen Regress beim Bauunternehmer nehmen kann.
Damit hätte der Bauherr trotz des Verstoßes gegen das SchwarzArbG und damit nichtigem Vertrag keinerlei Nachteile zu befürchten und müsste noch nicht einmal den Werklohn zahlen. Der Architekt hingegen ist der Leidtragende, obwohl er nicht einmal Einfluss auf das Vertragsverhältnis Bauherr / Bauunternehmer nehmen kann.
Dem hat zumindest das OLG Schleswig in seinem Urteil vom 22.03.2018 einen Riegel vorgeschoben, indem es klarstellt, dass die Inanspruchnahme des Architekten in einer solchen Konstellation, bei der der Architekt keine Kenntnis von der Schwarzgeldabrede hat, eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB darstelle.
Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetztes sei es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber einen Schadenersatzanspruch gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend machen könnte und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hätte.
Die Entscheidung ist stark ergebnisorientiert und aus moralischen Gesichtspunkten wohl zutreffend. Der Schwarzgeldabrede wäre Tür und Tor geöffnet. So könnten sie sich Bauherren Bauleistungen unter Verstoß gegen das SchwarzArbG „billig“ einkaufen und durch die Hintertür über den Architekten ihre Gewährleistungsansprüche doch noch sichern und dies auch noch durch die immer hinter dem Architekten stehende Haftpflichtversicherung gut abgesichert.
Die Ausführungen des OLG Schleswig sind also im Ergebnis richtig. Schwierig ist allein die rechtliche Begründung. Die Vorschrift des § 242 BGB, wonach der Schuldner verpflichtet ist die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, gilt unter Juristen als „Notanker“, und kommt meist dann zum Einsatz, wenn aus Billigkeitserwägungen eine Ergebniskorrektur angemessen erscheint.
Das SchwarzArbG selbst sieht keine Einschränkung der Haftung des Architekten vor. Der Architekt hat eine Vertragspflicht verletzt und soll hierfür auch haften.
Die Heranziehung des § 242 BGB und der Gedanke „Treu und Glauben“ ist sicherlich richtig um ein „gerechtes“ Ergebnis zu erzielen. Ob damit allerdings das Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung (Ausschluss von Gewährleistungsansprüche gegen den Architekten trotz wirksamen Vertrages) hinweggeholfen werden kann, ist nicht nur fraglich, sondern höchst problematisch. Denn schließlich hätte der Gesetzgeber diesen Fall einfach regeln können und eine entsprechende Freistellung des Architekten ins Gesetz mit aufnehmen können.
Zu beachten ist auch, dass § 242 BGB nur den redlichen Architekten schützt, also den, der von der Schwarzgeldabrede keine Kenntnis hat. Ob dem Architekten allerdings ein außerordentlichen Kündigungsrecht zusteht, für den Fall, dass er von der Schwarzgeldabrede Kenntnis erlangt, ist ebenfalls ungeklärt.
Fazit:
Zumindest gibt die Entscheidung des OLG Schleswig einen Fingerzeig dahin, dass eine Haftung des Architekten in solchen Fällen abgelehnt werden kann. Ob andere Gericht und insbesondere der BGH, gerade im Hinblick auf eine fehlende gesetzliche Regelung, dies ebenfalls so sehen, ist zweifelhaft und bleibt abzuwarten.
Architekten die von einer Schwarzgeldabrede während der laufenden Beauftragung erfahren sind also einem hohen Risiko ausgesetzt, am Ende für Mängel des „schwarz“ tätigen Unternehmers einzustehen ohne Regress bei diesem nehmen zu können.
Einzig bleibt wohl der Rat an den Architekten eine Haftungsbeschränkung für diese Fälle in seine Architektenverträge aufzunehmen. Hier ist allerdings Vorsicht bei der Formulierung geboten um nicht eine Unwirksamkeit der Klausel zu riskieren, die wohl in den allermeisten Fällen eine sog. Allgemeine Geschäftsbedingung darstellen dürfte und somit einer ganz besonderen Kontrolle unterliegt.
Zur Autorin:
Rechtsanwältin Nicole Gräwer ist Partnerin und Gesellschafterin der Kanzlei EISENBEIS PARTNER. Als Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht vertritt sie deutschlandweit führende Bauunternehmen und Architekturbüros. Dazu berät sie öffentliche Auftraggeber und Bieter in allen Belangen des Vergaberechts.
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