Vergütung für Bedarfsposition/Eventualposition

In der Praxis werden im Rahmen von Vergaben im Angebot/LV regelmäßig Bedarfspositionen bzw. Eventualpositionen abgefragt. Der Bieter kalkuliert dann einen Einheitspreis hierfür und bietet die Positionen in seinem bepreisten LV an.

Häufig kommt es dann zum Streit über die Vergütung dieser Positionen, wenn der Bieter/Auftragnehmer die Positionen einfach ausführt - weil aus technischer Sicht erforderlich - ohne sich zuvor mit dem Auftraggeber abzustimmen und dann hierüber abrechnet.

Es stellt sich dann die Frage, wie solche Bedarfspositionen bzw. Eventualpositionen rechtlich einzuordnen sind. Sind diese bereits automatisch mit dem LV mit beauftragt?

Es handelt sich Bedarfspositionen/Eventualpositionen um Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses noch nicht feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie überhaupt zur Ausführung kommen. Sinn und Zweck solcher Positionen ist einzig, vorab einen (Nachtrags-)Preis festzulegen, sollte die Bedarfsposition/Eventualposition nachträglich beauftragt werden.

Nach Auffassung des BGH (Urteil vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01) handelt es sich bei Bedarfspositionen/Eventualpositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Dies bedeutet, dass es vor Ausführung solcher Positionen einer gesonderten Anordnung bzw. Beauftragung des Auftraggebers bedarf. Lediglich der Preis steht vorab fest.

Fazit:

Die rechtliche Einordnung ist überaus "Auftragnehmer-unfreundlich" führt sie doch dazu, dass der AN theoretisch Personal, Material und Maschinen, welches zur Ausführung der Bedarfsposition erforderlich ist, permanent vorhalten müsste, um bei Anordnung ohne Verzögerung ausführen zu können. Erfreulich ist allenfalls, dass es in der Rechtsprechung durchaus Bestrebungen gibt, dem AN zu helfen. So hat etwa das OLG Naumburg (Urteil vom 30.09.2011 – 12 U 12/11) entschieden, dass es für die Anordnung einer solchen Bedarfsposition ausreichend sei, wenn im Rahmen einer Baubesprechung die Notwendigkeit der Ausführung im Beisein vom Bauherrenvertreter besprochen wird. Das OLG Naumburg sieht hier eine konkludente Anordnung der Ausführung.

Trotzdem sollte eine solche Position nicht einfach ausgeführt werden. Der AN sollte stets eine Anordnung durch den Auftraggeber einholen/provozieren, um kein Risiko einzugehen.

Zum Autor:

Rechtsanwalt Jörg Bach ist Gesellschafter und Partner der Kanzlei EISENBEIS PARTNER.

Er ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie für Miet- und Wohnungseigentums-recht und vertritt deutschlandweit namhafte Bauunternehmen und Planerbüros bei der Durchsetzung ihrer Rechte.