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VOB/B nicht als Ganzes vereinbart: Kündigung wegen unterlassener Mangelbeseitigung ist unzulässig!

Leitsatz des Gerichts:


Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam.


Sachverhalt:


In dem vom BGH zu entscheidenden Fall wurde der ursprünglich mit dem Auftrag betraute Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Aufforderung zur Mangelbeseitigung wurde, wie üblich, mit einer Kündigungsandrohung samt Fristsetzung verbunden. Dieser Aufforderung kam der ursprüngliche Auftragnehmer nicht nach; daraufhin kündigte der Auftraggeber den Bauvertrag gänzlich. Erstaunlich: Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag wegen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 6000 €, wohl gemerkt bei einem Auftragswert in Millionenhöhe.


Entscheidung:


Wie der Sachverhalt es schon erahnen lässt hatte sich der BGH im vorliegenden Fall also mit der Klausel des § 4 Nr.7 S.3 (2002) VOB/B zu beschäftigen, die im Übrigen fast textgleich in der aktuellen Fassung der VOB/B zu finden ist. Einzige Ausnahme ist der Wortlaut, der von „Entziehung des Auftrags“ zu „Kündigung“ geändert wurde.


So heißt es in § 4 Nr.7 S.2 VOB/B (2002): „Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3).“


Die entscheidende Frage, ob die Klausel des § 4 Nr.7 VOB/B (2002) der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zugänglich ist, musste durch den BGH zunächst jedoch erörtert werden. Wobei der BGH bereits im Jahr 2004 (BGH - VII ZR 419/02) entschieden hatte, dass jede vertragliche Abweichung von den Regeln der VOB/B, ganz gleich, ob diese erheblich oder unerheblich ist (bspw. die Änderung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen), dazu führt, dass die Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB eröffnet ist. Auch in dem hiesigen Fall gab es Abweichungen von den Klauseln der VOB/B, sodass der BGH die Klausel des § 4 Nr.7 Satz 2 VOB/B (2002) überprüfen konnte.


Bereits vor der Entscheidung des BGH hielten weite Teile der Literatur als auch der Rechtsprechung die Klausel des § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 für unwirksam. Der BGH schloss sich im vorliegenden Fall dieser Auffassung an, da die Klausel mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (hier insbesondere § 314 BGB für ab dem 01.01.2002 abgeschlossene Verträge vor Einführung von § 648a BGB), der Voraussetzungen einer Kündigung eines Werkvertrags aus wichtigem Grund, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Denn § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B (2002) benachteilige den Auftragnehmer unangemessen und sei deshalb als unwirksam zu betrachten.


Der BGH begründet die Unwirksamkeit insbesondere damit, dass nach dem Klauselverständnis davon auszugehen ist, dass bereits bei ganz geringfügigen unbedeutenden Vertragswidrigkeiten oder Mängeln für den Auftraggeber die Kündigung aus wichtigem Grund eröffnet ist. Sprich die Sanktion der Kündigung aus wichtigem Grund kann einschränkungslos in jedem denkbaren Fall festgestellter Vertragswidrigkeit oder Mangelhaftigkeit ausgesprochen werden.


Der BGH stellte fest, dass diese Möglichkeit losgelöst davon besteht, welches Gewicht der Vertragswidrigkeit oder dem Mangel im Hinblick auf die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zukommt. Auch mit dem gesetzlichen Leitgedanken des § 640 Abs.1 S. 2 BGB, wonach der Auftraggeber nur bei wesentlichen Mängeln die Abnahme verweigern kann, ist diese Klausel unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt vereinbar.


Fazit:

Eine aus objektiver Sicht begrüßenswerte Entscheidung des BGH. Allerdings ließ der BGH in seiner Entscheidung ausdrücklich offen, ob und inwieweit diese Rechtsprechung auch Geltung für aktuelle VOB/B Verträge hat. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Rechtsprechung auch auf aktuelle Fassungen der VOB/B anzuwenden ist, weil die Klausel des § 4 Nr. 7 S. 2 VOB B (2002) fast textgleich in der aktuellen Fassung der VOB/B zu finden ist (§ 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B). Dies sollte bei Bauverträgen, die die VOB/B mit einbeziehen, jedoch hiervon abweichende Regelungen enthalten, unbedingt beachtet werden.


Zum Autor:

Rechtsanwalt Jan Wagner berät in allen Belangen des Bau und Vergaberechts.

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